De ondernemer en alimentatie

Het vaststellen van alimentatie bij een ondernemer is maatwerk, waarvoor een gespecialiseerde advocaat of advocaat-mediator noodzakelijk is. De jaarrekeningen van meerdere jaren zijn niet de enige ingrediënten om de draagkracht van de ondernemer voor alimentatie te kunnen bepalen.

Rechter mevrouw Mr. A. Roelvink‐Verhoeff, die lid is geweest van de Expertgroep Alimentatienormen, heeft op 22 december 2011 een artikel gepubliceerd, waarin zij beschrijft welke aspecten een rol kunnen spelen bij het vaststellen van de draagkracht van de ondernemer voor alimentatie.

Met ondernemer wordt hier niet alleen bedoeld degene die op eigen naam een onderneming drijft, ofwel IB‐ondernemer, maar ook degene die dat middels een rechtspersoon doet, bijvoorbeeld de directeur grootaandeelhouder (dga).

Zij vindt het belangrijk dat bij de beoordeling van de onderhoudsplicht de focus meer kan worden gericht op de liquide middelen die de ondernemer daadwerkelijk aan zijn onderneming kan onttrekken, zonder de continuïteit in gevaar te brengen.

Enkele interessante citaten uit het artikel van Mr. A. Roelvink:

“Voor de werknemer is het relatief eenvoudig om vast te stellen wat iedere maand aan middelen binnenkomt als alles blijft zoals het is. Voor de ondernemer is dit echter niet zo makkelijk.”

“Hij heeft niet het vangnet van de arbeidsovereenkomst en sociale zekerheidswetgeving, maar is voor zijn inkomen afhankelijk van diverse factoren, deels buiten hem zelf gelegen. De omgeving waarin hij opereert is veranderlijk, de resultaten van een onderneming fluctueren en wat in de onderneming aan liquide middelen zal worden ontvangen is onzeker, zelfs als de resultaten positief zijn.”

“De voor een ondernemer vastgestelde onderhoudsbijdrage, of dit nu geschiedt op basis van gegevens uit het verleden of een planning voor de toekomst, is derhalve altijd gebaseerd op een inschatting. Pas later kan blijken of de inschatting klopt en of de ondernemer in privé daadwerkelijk de veronderstelde liquide middelen ter beschikking heeft gehad of geacht kan worden te hebben gehad.”

Alimentatie vaststellen is maatwerk en vergt specialisme, zeker als er een ondernemer in echtscheiding is betrokken.

Wat voor gegevens zijn nodig voor de draagkrachtberekening van de ondernemer?

Interessante stukken om te lezen:

• Rapport Alimentatienormen: kies de laatste versie! Het bevat de aanbevelingen voor rechters van de Expertgroep Alimentatienormen
• Mr. A. Roelvink-Verhoef, Alimentatie en de ondernemer: de verhouding tussen winst, kasstromen en draagkracht. (22 december 2011)
• B. Mens Alimentatie en winst uit onderneming (2006)

Wat zegt het Rapport Alimentatienormen over de ondernemer en alimentatie?

Wenselijk zijn niet alleen de stukken waarmee de ondernemer inzicht kan geven in de bedrijfsvoering in de afgelopen jaren, zoals in ieder geval:

• de drie laatste definitieve – jaarstukken over het verleden (met daarin de balans, de winst- en verliesrekening en toelichting inclusief kasstroomoverzichten, belastingaangiften en -aanslagen), maar ook
• stukken waarmee hij zijn verwachtingen voor de toekomst kan onderbouwen, zoals bijvoorbeeld concept jaarstukken, prognoses, zoals bijvoorbeeld een liquiditeitsprognose, en voorlopige aanslagen, relevantie informatie uit de markt, zoals bijvoorbeeld toegenomen concurrentie of duidelijke groei op basis van toegenomen orders.
• Bewijs Premie AOV (arbeidsongeschiktheidsverzekering) en hoe deze betaald wordt (bewijs premie afschrijving en als deze vanuit de zaak betaald wordt, indien van toepassing bewijs dat deze als privé opname wordt geboekt (en dus een privé last is) en verder de arbeidsongeschiktheidspolis en premie-specificatie inclusief verzekerd inkomen.
• Bewijs premie oudedagsvoorziening (lijfrente c.a.), inclusief polis, premie-overzicht en afschrijvingsbewijzen van de premiebetalingen.
• Is er een auto van de zaak? Dan graag bewijs cataloguswaarde van de auto-leverancier / leasemaatschappij, alsook een opgave van de fiscale bijtelling. Deze moet namelijk, als hij in de jaarrekening is verwerkt, voor de alimentatie daar weer uit worden gehaald, omdat de auto van de zaak (de extra belasting maar ook de bijtelling bij het inkomen) voor de alimentatie geheel buiten beschouwing wordt gelaten.
• Naast de ondernemer-specifieke stukken moeten natuurlijk ook de standaard bewijsstukken van inkomen en vaste lasten worden overgelegd, zie de bijlage bij het Tremarapport.

Hieronder een samenvatting van wat het Rapport Alimentatienormen zegt over de winst uit onderneming en alimentatie. De nummering verwijst naar het Rapport Alimentatienormen,

Te verwachten beschikbare winst

Verschil bedrijfseconomische en fiscale winst
Een ondernemer die een onderneming op eigen naam of in samenwerking met anderen drijft, geniet geen salaris, maar winst. Hij zal in de regel voor zijn levensonderhoud bedragen aan het vermogen van de onderneming onttrekken. Die onttrekkingen, verminderd met de betaalde belasting en premies, heeft hij – eventuele andere bronnen van inkomen buiten beschouwing gelaten – in het desbetreffende jaar netto beschikbaar gehad. De belasting die de ondernemer – in privé – moet betalen wordt vastgesteld op basis van zijn belastbare winst uit onderneming. Het betreft hier alleen de winst van de individuele ondernemer, niet die van het eventuele samenwerkingsverband (VOF of maatschap). Hoewel die vaststelling van belastbare winst pas achteraf – na afloop van het jaar – mogelijk is, zal de ondernemer in de regel een voorlopige aanslag krijgen op basis waarvan een geschat bedrag aan belasting moet worden betaald.

Jaarlijks dient voor de onderneming een jaarrekening te worden opgesteld met een balans, winst- en verliesrekening en een toelichting. Veelal maakt de ondernemer ook een kasstroomoverzicht waarin melding wordt gemaakt van de onttrekkingen. Er is een verschil tussen de bedrijfseconomische en fiscale jaarrekening. Een kleine ondernemer kan volstaan met een fiscale jaarrekening en hoeft geen bedrijfseconomische jaarrekening op te stellen.

Bij post 65 (te verwachten beschikbare winst) dient te worden ingevuld het bedrag dat de ondernemer, vanaf het moment van de vaststelling van zijn onderhoudsverplichting, mag worden geacht te kunnen onttrekken aan de onderneming in de zin als hiervoor omschreven. Dat kan een bedrag zijn ter hoogte van het resultaat voor het lopende jaar (geschat op basis van de resultaten van de afgelopen jaren), maar het kan ook een bedrag aan geschatte onttrekkingen zijn, als niet alle of juist meer middelen aan de onderneming kunnen of zullen worden onttrokken. De omvang van de bedragen dient zodanig te zijn dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt. Het ligt op de weg van de ondernemer om inzicht te verschaffen in zijn bedrijfsvoering en actuele financiële positie.

Wenselijk zijn niet alleen:

• de stukken waarmee de ondernemer inzicht kan geven in de bedrijfsvoering in de afgelopen jaren, zoals – in ieder geval de drie laatste definitieve – jaarstukken over het verleden (met daarin de balans, de winst- en verliesrekening en toelichting inclusief kasstroomoverzichten, belastingaangiften en -aanslagen), maar ook
• stukken waarmee hij zijn verwachtingen voor de toekomst kan onderbouwen, zoals bijvoorbeeld concept jaarstukken, prognoses, zoals bijvoorbeeld een liquiditeitsprognose, en voorlopige aanslagen.

Berekening van de belastingdruk
Op de te verwachten beschikbare winst dient de belasting in mindering te worden gebracht. De belastingdruk wordt berekend op basis van de (geschatte) fiscale winst uit onderneming voor het desbetreffende jaar. Vanwege beperkingen en faciliteiten in de fiscale wetgeving, kan de bedrijfseconomische winst afwijken van de belastbare winst uit onderneming op basis waarvan de verschuldigde belasting wordt berekend. Het is daarom van belang rekening te houden met die fiscale beperkingen en faciliteiten. Deze worden behandeld in 66 tot en met 74.

Bijtelling wegens privé gebruik auto van de zaak

In geval van privégebruik van een auto van de zaak dient – bij rechtstreekse invulling van de winst uit onderneming bij 70 of de belastbare winst uit onderneming bij 75, bij 75 een correctie te worden toegepast.

Een ondernemer kan er voor kiezen om een auto, die hij niet alleen binnen zijn onderneming gebruikt maar ook daarbuiten, als bedrijfsmiddel aan te merken. De (lease-)kosten van de auto verminderen in dat geval de winst. Indien sprake is van privégebruik, wordt – bij de aangifte inkomstenbelasting – een bijtelling in aanmerking genomen, die de winst verhoogt. De bijtelling wordt op vergelijkbare wijze als bij werknemers met een auto van de zaak bepaald (zie 66).
De expertgroep Alimentatienormen beveelt in punt 75 aan de bijtelling ten behoeve van de belasting van het privégebruik voor de bepaling van de draagkracht buiten beschouwing te laten. Bij de vaststelling van de belastbare winst dient de winst derhalve niet te worden verhoogd met de bijtelling. Het gevolg is dat een lagere
belastingdruk dan de reële belastingdruk in aanmerking wordt genomen en meer actuele draagkracht resteert.
Uitsluitend indien bij de vaststelling van de winst rekening zou zijn gehouden met de bijtelling, dient bij 70 een correctie te worden toegepast door deze met de bijtelling voor de auto te verminderen. Indien de bijtelling niet in de winst is opgenomen, hoeft dus geen correctie plaats te vinden.

Let op: in veruit de meeste gevallen, wordt door de accountant / boekhouder de bijtelling wegens privégebruik auto van de zaak verwerkt in de autokosten: de autokosten worden verminderd met de fiscale bijtelling. Dit leidt dus tot een groter resultaat dan voor de alimentatie berekening moet worden meegenomen! Stel fiscale bijtelling € 6.000,– verhoogt de (fiscale) winst met € 6.000,–, waardoor er bij een tarief van 52% € 3.120,– extra inkomstenbelasting over dat privégebruik moet worden betaald.

De strekking van het Rapport Alimentatienormen in deze situatie is, dat zowel die fiscale bijtelling uit de winst wordt gehaald (is immers geen inkomen, er kan dus geen alimentatie uit worden betaald) en dat ook met de (extra) inkomstenbelasting geen rekening wordt gehouden.

Directeur grootaandeelhouder

Indien een ondernemer zijn onderneming drijft door middel van een aparte rechtspersoon (en meerderheidsaandeelhouder van een BV of NV is), is in de regel sprake van een salaris en mogelijk reguliere – in de zin van met enige regelmaat terugkerende – dividenduitkeringen. In de alimentatieberekening is in dat geval niet de post bedrijfsresultaat van belang, maar post 41 (loon) of 60 (in geval van jaaropgaaf) en post 96 (reguliere voordelen).Ook hier dient te worden beoordeeld wat de ondernemer vanaf het moment van vaststelling van de onderhoudsverplichting in de toekomst mag worden geacht te kunnen onttrekken aan de vennootschap, in de vorm van salaris of dividend. Zie voor de beoordeling verder het hiervoor opgemerkte.

66 Aftrekbeperkingen
De belastingwet kent een groot aantal aftrekbeperkingen. Voor de berekening van de verschuldigde belasting, dient de bedrijfseconomische winst te worden verhoogd met de kosten die in aftrek zijn gebracht, maar waarvoor een aftrekbeperking geldt. Door hier de kosten op te nemen waarvoor een aftrekbeperking geldt wordt dit bewerkstelligd. De beperking van deze aftrek heeft een belastingverhogend effect.

67 Investeringsaftrek
Bij aftrek in verband met investeringen dient onderscheid te worden gemaakt in aftrek die leidt tot uitstel en aftrek die leidt tot afstel van de heffing van belasting.
Aftrek die leidt tot uitstel van heffing, zoals bijvoorbeeld willekeurige afschrijving, geeft in het jaar van afschrijving een belastingvoordeel. Daar staat een belastingnadeel in een ander jaar tegenover, als in dat jaar niet meer kan worden afgeschreven. Mede gelet op het doel van de regeling, wordt aanbevolen het belastingvoordeel en -nadeel niet te verwerken.
Afstel van heffing kan worden verkregen indien door de ondernemer is geïnvesteerd in bepaalde bedrijfsmiddelen.
Naast de afschrijvingen kan in sommige gevallen een deel van het investeringsbedrag ten laste van de winst worden gebracht in de vorm van een (kleinschaligheids-, energie- en milieu-) investeringsaftrek. Het gaat om een eenmalige aftrek waarvan de hoogte afhankelijk is van het geïnvesteerde bedrag. Indien aannemelijk is dat een zodanige investering plaats zal vinden, kan de aangifte over een voorgaand jaar informatie geven over de omvang van de aftrek. Gelet op het doel van de regeling kan de aftrek buiten beschouwing worden gelaten.

69 Fiscale oudedagsreserve
Anders dan werknemers hebben ondernemers geen (verplichte) pensioendeelname. De premie voor een pensioenvoorziening drukt dan ook niet automatisch de inkomsten en draagkracht.
Ondernemers (eenmanszaken, vof’s en vrijberoepsbeoefenaren) kunnen in beginsel jaarlijks ten laste van de winst uit onderneming een bedrag toevoegen aan hun fiscale oudedagsreserve (FOR). In feite gaat het hierbij om een keuze: wanneer de ondernemer dat bij zijn aangifte verzoekt blijft de toevoeging over het desbetreffende jaar achterwege. Ten aanzien van de omvang van de toevoeging bestaat geen keuzevrijheid. Het bedrag dat kan worden toegevoegd is in de wet vastgelegd als een
afgeleide van de winst. De regeling is bedoeld als fiscale tegemoetkoming aan ondernemers die hun financiële middelen in hun onderneming hebben geïnvesteerd en daardoor de mogelijkheid missen hun oudedagsvoorziening extern te financieren. De FOR is overigens geen vrije reserve. De regeling biedt de ondernemer uitstel van de inkomstenheffing over de bedragen die aan de FOR worden toegevoegd. Over het bedrag van de FOR -dit is het totaal van de toevoegingen- moet te zijner tijd de
belasting alsnog worden afgerekend voor zover dit bij beëindiging van de onderneming niet wordt aangewend voor de aankoop van een lijfrente. De FOR kan in beginsel niet uitgaan boven het eigen vermogen (het vermogen dat de ondernemer zelf in zijn onderneming gestoken heeft, zie de balans).

Om een jaarlijkse toevoeging aan de FOR te kunnen doen moet de ondernemer dus zijn eigen vermogen op peil houden. De (voorlopige) vrijstelling van inkomstenheffing over de gedoteerde bedragen stelt de ondernemer daartoe deels in staat. Het geeft hem extra ruimte om geld in zijn onderneming te steken. Het ondernemingsvermogen kan te zijner tijd worden aangewend om een oudedagsvoorziening te treffen.
Door de vrijstelling van inkomstenheffing over de FOR-dotatie neemt de actuele draagkracht van de onderhoudsplichtige ondernemer toe. Indien de ondernemer besluit te doteren aan de FOR, leidt het invullen van de dotatie op deze plaats tot verlaging van de fiscale winst zodat in het jaar van dotatie minder belasting verschuldigd is. Op de reserve kan niet worden ingeteerd, zodat de betreffende investering in de FOR vervolgens ook in aanmerking moet worden genomen, bij 134 (overige kosten).
Besluit de ondernemer niet te doteren, maar extern een – fiscaal gefaciliteerde – voorziening op te bouwen, dan dient daarmee niet op deze plaats maar bij de inkomensvoorzieningen rekening te worden gehouden.

Het begeleiden van een ondernemer in echtscheiding is specialistisch werk. Marten Kok kan u als ondernemer op een goede manier door uw echtscheiding loodsen, of dat nu via mediation is of als advocaat.

Tags: alimentatie, dga, ondernemer, ondernemer en alimentatie